“Teletrabajadores, pandemia y cambios en el derecho laboral” por María Alicia Calvinho

El 25 de junio se dio media sanción en diputados al proyecto de ley de Ley que regulará el llamado “teletrabajo”. La oportunidad de la iniciativa, que mereció fuertes críticas del bloque del FIT y de diputados de varias bancadas, fue defendida por el oficialismo con el argumento de la necesidad de proporcionar protección al teletrabajador en el marco de la Pandemia. Sin embargo, de aprobarse, la ley entrará en vigencia 90 días después de la finalización del del Aislamiento Social. La visión de María Alicia Calvinho, abogada laboralista y dirigente de la Asociación Argentina de Abogados Laboralistas.

Por María Alicia Calvinho* para Estación Finlandia/

La primera mención al teletrabajo que se produjo en el marco de la pandemia del covid 19 es la que está contenida en el art. 2 de la Resolución 207 del 16- 03- 20, del Ministerio de Trabajo, referida a la continuidad de las tareas que puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento dispuesto por el DNU 297, y que se nombran en su art. 4 como “modalidad de trabajo a distancia”.

La única norma existente al respecto, anterior a la pandemia, era la Res. 1552/ 12 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, que obligaba a la parte empleadora a proporcionar una serie de elementos al trabajador en su domicilio. Sin embargo, su aplicación fue suspendida el mismo día en que se habilitaba el trabajo “a distancia” por esta misma Res. 207/ 2020, mediante la Res. 21/ 20 de la propia SRT.

Poco después comenzó la discusión legislativa del “teletrabajo”, de la que resultó la media sanción de un proyecto de ley que el 25- 06- 20, pasó para su tratamiento en el Senado, aprobado por mayoría con un voto negativo y varias abstenciones. El proyecto, de transformarse en ley, comenzará a aplicarse a partir de los 90 días posteriores a la finalización del Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio. Es decir: en principio y con las reservas que se puedan formular respecto de lo incierto de esta fecha a la luz de la nueva oleada de contagios, durante el ASPO lo único que se ha hecho es suspender la vigencia de la Res. 1552/ 12, la única norma que imponía algún tipo de obligación al empleador.

La ley en discusión se aplicaría a las tareas que se realizaran en el domicilio del trabajador o en algún lugar distinto del domicilio o establecimientos del empleador, mediante el uso de tecnologías informáticas o de la comunicación. Se trata de un marco específico, más restringido que el del trabajo a domicilio regulado por la ley 12.713 de 1941, aún vigente y de aplicación para los “talleristas”, y que contiene normas generales también ya vigentes que provienen del convenio 177 de la OIT y su Recomendación 184, que entre otras mencionan la igualdad de trato, la no discriminación, la preservación de la seguridad social, salud, remuneración, derechos sindicales, acceso a la formación y protección de la maternidad; así como métodos de control y fiscalización.

Por eso, desde algunos sectores se plantea cuál sería entonces la novedad y la necesidad de una nueva norma, cuando podría aplicarse al teletrabajador la Ley de Contrato de Trabajo, sumada a las normas internacionales que han sido ratificadas por nuestro país y son por lo tanto derecho vigente de rango constitucional.

En principio y para intentar una explicación, toda la nueva norma difiere el tratamiento de las cuestiones puntuales a futuras normas legales o convencionales que aún, obviamente, no existen:  Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se derivan a una futura ley especial, la reglamentación del control al Ministerio de Trabajo, las regulaciones específicas para cada actividad a la negociación colectiva, así como la regulación del “derecho a horarios compatibles con tareas de cuidado”, el cambio de la modalidad presencial cuando se pactó al inicio de la relación laboral, la compensación por el uso de los elementos propios, etc., atribuyendo carácter de orden público a los principios enunciados por esta ley.

Las novedades del proyecto de ley

La nueva norma introduciría las siguientes innovaciones:

1) el pacto previo por escrito de la jornada laboral, en lo que se refiere a horas y objetivos.

En principio, la introducción de los “objetivos” dentro de la jornada laboral es ajena al contrato de trabajo tal como está legislado en la Argentina, y ha tratado de introducirse –hasta ahora sin éxito- por otros medios; y supone una exigencia suplementaria al hecho de poner la fuerza de trabajo a disposición del empleador.  Esta inclusión no es gratuita y se relaciona con el modo de remunerar, lo que contradice la letra de todos los convenios colectivos de trabajo vigentes. Si bien no es puramente trabajo “a destajo”, combina a éste con metas que se debieran superar para alcanzar una nueva barrera salarial, lo que termina pulverizando la limitación de la jornada laboral y fragmentando la remuneración. Su establecimiento como parte de un “principio de orden público” colisiona con el de “igual remuneración por igual tarea”, para nombrar lo básico.

2)  el “derecho a la desconexión digital”, que es limitar la presión del empleador fuera de horario de trabajo. Aquí, curiosamente y luego de enunciar este derecho del trabajador, se invierte la técnica normal legislativa, que debiera explicar cuál será la sanción para el empleador que viole su deber de no molestar ni exigir la realización de tareas fuera de la jornada laboral, diciendo que el trabajador no podrá ser sancionado por hacer uso de ese derecho.

O sea, en lugar de sancionarse al empleador –que es la formulación típica de una norma jurídica, imponer una sanción al incumplimiento – se impone a la víctima (el trabajador) la acción positiva de oponerse, que debiera estar en la norma, y se lo exime de la eventual sanción por oponerse. La realidad de las relaciones del trabajo indica que el freno al empleador no debe encontrarse en la oposición que pueda oponer el sujeto más débil, el trabajador, sino que debe surgir de la norma, que es la que debería garantizar el derecho. Esta inversión, en los hechos, hace prácticamente inaplicable el “derecho a la desconexión digital”, que debe ser ejercido por un trabajador aislado y en las peores condiciones.

3)  el derecho a horarios compatibles con tareas de cuidado, para quien se encuentre a cargo en forma única o compartida de diversos supuestos de cuidado de personas, que para esta norma se traduce en la posibilidad de fijar horarios en que ambas tareas no se superpongan o interrumpir la jornada.

Inicialmente, casi la totalidad de las tareas de cuidado recaen sobre las mujeres, lo que significa que la facilidad que proporciona la norma es la de auto establecer los tiempos de esta doble explotación, absolutamente alejada de una perspectiva de género. Lo que debiera haber sido la oportunidad de establecer una limitación a esta doble jornada se ha legislado como la obligación de no superponerlas, respetando los tiempos debidos al empleador y condenando a la trabajadora a sacrificar su descanso para cumplir con ambas.

Las tareas de cuidado han recaído sobre las mujeres con diversas excusas (que son más aptas, que lo hacen “por amor”, etc.) y no se prevé ni cómo compartirlas, ni cómo el empleador, como parte de la trama del complejo social, pueda asumir parte de su costo.  No hay una licencia, ni una disminución horaria, ni una garantía estatal o privada para asumir su impacto.  Por el contrario, la falta de respeto a la fijación del horario de la sobreexplotación se considera discriminación, lo que es casi una burla.

4)  el cambio de modalidad a distancia por modalidad presencial, según la norma deberá contar con el consentimiento por escrito del trabajador, pudiendo ser revocado.

Esto regirá para empresas que además tengan una sede con trabajadores fijos, excluyendo a las que se organicen en función exclusiva de los teletrabajadores, que no tendrán posibilidad de revocar su “decisión”; que es lo que por ejemplo ocurrirá en la mayoría de los call centers. Además, abre la puerta al despido de los actuales trabajadores para reemplazarlos por los que inicialmente se inscriban en el teletrabajo. En principio, la norma habla de “por escrito” sin precisiones ni exigencias, y alude al deber de ocupación del empleador, acarreándole a la falta de consentimiento del trabajador las sanciones que se establecen para el exceso en el jus variandi, que es el exceso en la facultad del empleador de cambio de las condiciones de trabajo. La ley de teletrabajo sigue en este aspecto la dirección de la LCT, que es el privilegio de las facultades del empleador de organizar la producción por lo que la oposición a la reversión normalmente tendrá como consecuencia la pérdida del trabajo.

5) elementos de trabajo:  sin perjuicio de dejarlo casi todo librado a la negociación colectiva por actividad, la norma establece compensación sólo por los “mayores costos” en conectividad o servicios, lo que hace recaer sobre el trabajador todo el resto que no se menciona,

Como “la conectividad” es un canon fijo, éste se pone a cargo directamente del trabajador, y el resto de los servicios –la electricidad, el agua y el gas – se compensará en los mayores costos, habiendo sido la tarifa inicial ya asumida por el trabajador. Esto exime al empleador del pago del lugar físico de trabajo o le reduce notablemente su costo, así como del resto de los costos de producción, poniéndolos en cabeza del trabajador, que no tiene derecho alguno al reintegro. 

6)  las normas relativas a la seguridad, salud, derechos colectivos, representación sindical y capacitación son las mismas que ya se encontraban en el Convenio 177 de la OIT.

La excepción, que no es menor, es que deja de considerarse laboral el carácter de los accidentes que ocurren en el lugar de trabajo, para “presumirse”, con lo cual hemos descendido un importante escalón. Su implementación, básicamente en lo que respecta a derechos sindicales, es francamente dudosa por la situación de aislamiento del teletrabajador.

7) La protección de la intimidad del trabajador por el uso de determinado software se ha tocado sólo tangencialmente, aparece como protección al empleador y además no acarrea sanción.

8) Se introduce, en prestaciones transnacionales, la posibilidad de contratación masiva de trabajadores extranjeros que trabajen desde el extranjero; lo cual es una novedad ruinosa.

Como conclusión, del análisis del proyecto de ley se deduce que no se han garantizan los derechos que se proclaman como de orden público, se agrava la situación de las mujeres que trabajan en su domicilio, se cargan los costos económicos sobre el trabajador, se modifican peyorativamente la regulación del contrato de trabajo y la remuneración, y se dejan librados a reglamentación y negociación colectiva aspectos que debieran haber sido  legislados de modo protectorio. Si esta negociación colectiva no se realiza, es esta ley la que va a regir.

Por último, esta nueva normativa en discusión permite avizorar el propósito de poner en pie el marco legal para la creación de empresas sin establecimiento y con costos reducidos. Un nuevo tipo de empresas fantasmas, y sin patrimonio.

* Abogada Laboralista, dirigente de la Asociación Argentina de Abogados Laboralistas.

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